Alterações da jurisprudência – caminho da condenação

O professor de direito da PUC de São Paulo Pedro Estevam Serrano, em artigo publicado na Revista Carta Capital, sob o título “Juízo de Exceção na Democracia” ( 1 ), considera de “constitucionalidade duvidosa” essas mudanças da jurisprudência, ao afirmar: “A Corte (STF) tem adotado posições de constitucionalidade duvidosa e de mudança evidente em sua recente, mas incisiva jurisprudência no âmbito penal”.

Uma das alterações fica patente, quando se compara a jurisprudência consolidada, com a qual foi realizado o julgamento do ex-presidente Fernando Collor de Mello e as teses agora adotadas para o julgamento da Ação Penal 470, o “mensalão”.

O que via ficando cada vez mais claro é que o Supremo Tribunal Federal está utilizando dois pesos e duas medidas em relação a este julgamento. Collor foi absolvido pelo STF em razão da ausência de provas, mesmo contrariando a grande maioria nação brasileira, que clamava por sua condenação. No caso do chamado “mensalão” o Supremo está flexibilizando e alterando a sua jurisprudência, no sentido de condenar os acusados, mesmo sem a robustez da prova exigida para a condenação penal.

A mais importante alteração diz respeito à adoção da “teoria do domínio do fato” ou “teoria funcional dos fatos”. Segundo esta teoria o autor não é apenas quem executa o crime, mas quem tem poder de decisão sobre sua realização.

Segundo o Procurador-Geral Roberto Gurgel, seguindo aquela teoria, “autor é aquele que tem o controle final do fato… quem chefia a ação criminosa”. E mais, é autor do delito aquele que “planeja a atividade criminosa dos demais integrantes do grupo”.

A adoção de tal orientação jurídica, por todos os fundamentos até agora apresentados, tem o objetivo de criar as condições para condenar os acusados do chamado núcleo político do “mensalão”, mesmo sem a prova efetiva de participação de alguns dos seus integrantes. Isto porque, tanto o Procurador Geral Roberto Gurgel quanto o Ministro Joaquim Barbosa destacaram, coincidentemente, a dificuldade de se encontrar provas para a condenação. O mais grave, no entanto, do ponto de vista da jurisprudência do STF, e das garantias em matéria de condenação penal, é que à falta de provas, o Supremo altera as regras para o julgamento.

O cientista político Wanderley Guilherme, em seu artigo “ Um Tribunal Opinático”, faz uma firme crítica à condenação sem provas ao afirmar “A interpretação do domínio do fato é a espinha dorsal para a condenação sem provas”. E mais “O procurador e o ministro, paralelamente aos autos, construíram um enredo perverso que ligaria todos os ilícitos como se tudo fosse uma coisa só” ( 2 ).

A outra alteração da jurisprudência decorreu da primeira, com a supressão da exigência do “ato de ofício” para a comprovação da culpa do acusado. O “ato de ofício” é o ato ilícito praticado por administrador, no exercício da sua função. Tal ato caracteriza a culpabilidade do acusado, é a prova do delito. Foi a inexistência do “ato de ofício” que impediu a condenação de Collor.

A Ministra Rosa Weber, ao fundamentar o seu voto, defendeu o ponto de vista de que a comprovação de culpa não necessita do ato de ofício ao afirmar “A indicação do ato de ofício não integra o tipo legal. Basta que o agente público tenha o poder de praticar atos de ofício” ( 3 ). Ou seja, não é exigido a pratica do ato concreto, mas o poder de praticá-lo. Eis uma formulação capaz de condenar pessoas inocentes. Isto é grave do ponto de vista da garantia Constitucional dos diretos individuais.

Analisando a grave inversão do ônus da prova o professor Doutor em Direito Processual Penal da PUC-SP, Cláudio José Pereira ( 4 ), afirmou “A ministra Weber falou em flexibilização, quando tratava das provas apresentadas pela acusação, e o ministro Fux falou sobre a necessidade de a defesa provar que não são verdadeiras as provas apresentadas pela acusação, em uma verdadeira inversão do ônus da prova. Esses posicionamentos merecem, em momento oportuno , uma grande reflexão ,sob a ótica do devido processo legal , da licitude das provas, do contraditório e da ampla defesa, do princípio da inocência ( ou estado de inocência ) dentre outros, que são as bases sustentadoras de nosso sistema jurídico processual penal, todos estes como direitos e garantias constitucionais, indicados como cláusulas pétreas ( imutáveis , salvo por nova constituinte) , em defesa dos direitos e garantias individuais”.

Como está sendo considerado que não é necessário prova para condenar, nesta nova interpretação jurídica do Supremo Tribunal Federal, chega-se ao absurdo em que o ônus da prova, em matéria penal fica total e inconstitucionalmente invertido, passando a ser do acusado.

Tudo isso acarreta a subversão do princípio fundamental do direito penal em que, quando há dúvida, a decisão judicial deve favorecer o acusado (in dubio pro reo). Todavia, com estas alterações o princípio passa a ser “na dúvida, contra o réu”. Essa inversão atenta contra os princípios e as garantias constitucionais até agora asseguradas e cria um novo paradigma e insegurança jurídica incompatível com o papel de uma Corte Suprema, que no Brasil acumula o relevante papel de Corte Constitucional.

A consequência lógica das alterações da jurisprudência não poderia ser outra – a condenação sem provas de José Dirceu. Tanto assim que o Procurador–Geral reconheceu dispor de “provas tênues” contra Dirceu. Defendendo a necessidade da certeza para a condenação a Ministra Carmem Lúcia se manifestou no sentido de que “para condenação , exige-se certeza, não bastando a grande probabilidade “( 5 ).

No entanto, com base na alteração da jurisprudência o Relator Joaquim Barbosa condenou José Dirceu por corrupção ativa, na base da dedução ao afirmar que ele“ mantinha intensas e frequentes reuniões (com Delúbio e Marcos Valério) , coloca então ministro-chefe da Casa Civil em posição central , posição de organização e liderança da prática criminosa , como mandante das promessas de pagamentos de vantagens indevidas aos parlamentares que viessem a apoiar as votações de seu interesse”( 6 ) . Diante de tal afirmativa cabe questionar se a realização de reunião configura crime.

Tal conclusão não é nada mais nada menos do que uma suposição, de uma dedução que não cabe num processo criminal. E tal conclusão condenatória só foi possível em decorrência da adoção da chamada “ teoria funcional do fato” e da dispensa do ”ato de ofício” na comprovação do delito. Foi por isto que o Ministro Joaquim Barbosa, para justificar se voto, afirmou “Dirceu detinha o domínio final dos fatos” ( 7 ).

O voto do Ministro, bem como a acusação do Procurador-Geral Roberto Gurgel representa o ponto de vista da mídia, expresso desde o início do caso. Sem a alteração da jurisprudência seria impossível chegar ao resultado tanto desejado pelos setores mais conservadores da sociedade brasileira.

O sentido político de tudo isto vai ficando cada vez mais claro. Tanto assim que o Procurador-Geral Roberto Gurgel fez questão de explicitar este objetivo político falar das consequências do julgamento sobre o processo eleitoral afirmou à imprensa que “A meu ver seria bom que houvesse, seria salutar” ( 8 ).

Em seu voto o revisor do processo, Ministro Ricardo Lewandowski, refutou as conclusões do relator e destacou que a condenação se baseia em “conjecturas” e “ilações” apresentadas pelo Ministério Público que não apresentou provas. Afirmou que “O Ministério Público não encontrou por mais que procurasse uma prova sequer contra Jose Dirceu. São suspeitas ilações e afirmações contundentes, mas carentes de suporte probatório de elementos”. E mais “O Ministério Público limitou-se a potencializar o fato de José Dirceu exercer funções na República sem se dar a trabalho de descrever ainda que minimamente”( 9 ) . Afirmou ainda “Não há uma prova documental, resultante da quebra do sigilo bancário, telefônico e telemático. Não há nenhuma prova pericial que comprove tal fato, ressaltando que a única prova o processo contra Dirceu é o depoimento do presidente do PTB delato do esquema, Roberto Jefferson, já condenado pelo STF por corrupção ativa” ( 10 ).

A denúncia do ex-deputado Roberto Jefferson é o fundamento no qual se baseia toda campanha da mídia para condenar os acusados do “mensalão”. Por isto mesmo esta é uma questão de grande importância no julgamento do caso. A denúncia da existência do chamado “mensalão” foi superestimada pela acusação e tomada como fato verídico. Todavia quem conhece a prática do ex-deputado Roberto Jefferson sabe que não se trata de uma pessoa séria. Como deputado federal que com ele conviveu na Câmara posso testemunhar tal fato. Ademais sua denúncia do “mensalão” surgiu como uma resposta irada contra o então Ministro da Casa Civil, José Dirceu, considerado o responsável pela descoberta do esquema corrupto que existia nos correios e que envolvia pessoa por ele indicado.

É importante destacar que, no processo, existem inúmeros depoimentos de pessoas respeitadas afirmando a inexistência do chamado “mensalão”. O próprio Jefferson afirmou ter recebido 4 milhões fruto de “caixa dois” para pagamento de despesas de campanha. Porque ele teria recebido recursos provenientes de “caixa dois” para financiar dívidas de campanha e os outros teriam recebido o “mensalão” para pagar votos dados para a aprovação das reformas previdenciária e tributária? Tal contradição evidencia o interesse de comprometer os acusados do chamado “mensalão” com algo que iria mais além do “caixa dois”.

A “prova” estaria ligada à votação das reformas da previdência e tributária, conforme a denúncia do Ministério Público. No entanto não há nenhuma comprovação de que a aprovação destas reformas tenha decorrido da compra de votos de parlamentares .Pelo contrário há análises sobre estas votações que comprovam o contrário.

O fato de que o Presidente Lula tenha contado com um maior apoio político nestas votações é facilmente explicável. Na vitória eleitoral de determinado candidato determina a ampliação de sua base política. Esta é a realidade política do Brasil. E no processo de negociação do apoio surgem dívidas de campanha que terminam sendo pagas pelo partido vencedor.

O “caixa dois”, dinheiro de campanha não contabilizado, utilizado para pagamento de dívidas de campanha é crime eleitoral. Todavia o pagamento de dívidas de campanha não configura necessariamente compra de votos. Aliás, é um grande farisaísmo o tratamento dado a esta questão pela mídia e pela oposição.

Escrevendo sobre as razões da ampliação da base parlamentar dos governos o cientista político Wanderley Guilherme dos Santos em artigo intitulado “ Um Tribunal Opinático” afirmou “ Fora a substituição da expressão ‘ajuda financeira a aliados’ pela expressão ‘pagamentos para compra de votos’ – que é justamente o que se pretende provar, não uma premissa válida de argumento – a singularização de um movimento em particular é desautorizada pela frequência e generalização do fenômeno. Migrações partidárias ocorrem em dois momentos da política brasileira: depois das eleições majoritárias, parlamentares e partidos desejando se aproximar do poder – vide modificações nas bancadas partidárias depois da posse de Fernando Collor e Fernando Henrique Cardoso, por exemplo e, claro, também depois da posse de Luiz Inácio Lula da Silva; antes das eleições , com parlamentares buscando abrigo em legendas que lhes ofereçam melhores perspectivas de vitórias – caso paradigmático, aqui o de Marina Silva , transferindo-se do PT para o PV em busca de uma candidatura à Presidência”.

Dois pesos e duas medidas no julgamento do STF

Outro fato relacionado com a adoção de dois pesos e duas medidas no julgamento do “mensalão” diz respeito à decisão do STF de julgar os que não têm foro privilegiado. Isto porque, no caso do chamado mensalão mineiro, envolvendo o ex-governador de Minas Gerais Eduardo Azeredo , do PSDB, o processo foi desmembrado. Ficou para ser julgado pelo STF apenas os casos dos que tinham foro privilegiado. No caso do “mensalão” não foi acatada proposta no mesmo sentido. E não é somente isto. Enquanto o julgamento do caso mineiro, que envolve o PSDB, ficou para depois o caso que envolve o PT ganhou precedência no julgamento. Uma precedência com evidente interesse político de procurar identificar com a corrupção os auxiliares do ex-Presidente Lula, caminho para responsabiliza-lo pelo acontecimento.

No início do julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski fez a defesa do desmembramento. Ao discutir o tema o Ministro Marco Aurélio, que também votou a favor, afirmou ”Se no chamado mensalinho (esquema da reeleição do tucano Eduardo Azeredo em MG) houve o desmembramento , porque não no “mensalão?”. Fica claro aqui também, o objtivo político de tais decisões.

O respeitado jurista Dalmo Dallari, em declaração dada ao Blog Viomondo ( 11 ), considera uma afronta à Constituição Federal, o não desmembramento do processo, e assim afirmou: “Esse é um erro fundamental e mais do que óbvio. É uma afronta à Constituição, pois essas pessoas não têm “foro privilegiado” e devem ser julgadas inicialmente por juízes de instâncias inferiores”. Afirmou, também, que com isto “O direito de ampla defesa delas foi prejudicado. Isso vai contra a Constituição brasileira, que afirma que elas têm esse direito. Vai também contra compromissos internacionais que o Brasil assumiu de garantir esse amplo direito de defesa”.

A postura de encontra caminhos para garantir a condenação dos acusados no processo do “mensalão” vem se manifestando em outros aspectos. Temendo uma alteração da correlação de forças alguns ministros passaram a defender que o ministro Teori Zavascki, recém-nomeado para o STF, não tenha direito a participar na votação da Ação Penal 470 .

Se tudo isto não bastasse há dentre os ministros o ponto de vista de que ministros que votarem pela absolvição de determinado acusado não deverão ter o direito de votar em relação à pena do referido acusado, o que demonstra que o objetivo é não só o de condenar, mas o de assegurar longas penas.

Toda essa alteração da jurisprudência do direito penal tem por objetivo condenar os acusados do chamado “mensalão”, independentemente de provas. Isto para ratificar o julgamento e a condenação já antecipados pela mídia conservadora.

Sobre a influência da mídia no julgamento o respeitado Jurista Dalmo Dallari( 12 ) se manifestou sobre a divulgação, pela imprensa, do voto do Ministro Joaquim Barbosa antes de proferi-lo na sessão do STF afirmando que o ministro não deve jamais “entregar o seu voto a alguém, seja quem for, antes da sessão. Até porque durante a sessão ele vai ouvir colegas, vão surgir situações novas, pode ser que ele aperfeiçoe o seu voto, introduza alguma coisa. Efetivamente, o voto só deve ser enunciado na hora do julgamento. Por isso, reitero: foi um erro grave do ministro Joaquim Barbosa”. Afirmou ainda que “Isso é absolutamente inadmissível, compromete a boa imagem do Judiciário, a imagem de independência e imparcialidade.”.

Além de tudo isto o julgamento está se realizando no período eleitoral, dentro de um clima de radicalização política, própria deste período. Tal circunstância retira a tranquilidade necessária para um julgamento isento e não influenciado pela mídia conservadora e pela oposição. Estas procuram tirar o maior proveito possível dessa situação explorando o fato para fragilizar a base do governo e fortalecer a oposição.

A questão objetivo é que, independente das explicações do STF, a realização deste julgamento no período eleitoral favorece à oposição e aos setores conservadores do País.

O sentido de toda essa movimentação é claramente político. Para quem possa ter alguma dúvida ainda, o anúncio feito pelo PSDB, DEM e PPS de processar o ex-Presidente Lula, após o julgamento do “mensalão” , escancara o objetivo político. E a tese da “teoria do domínio do fato” seria o argumento dos setores mais conservadores para tentar abrir o processo contra o ex-presidente.

Todas estas ações visam fragilizar a liderança do presidente Lula. Visam torpedear o projeto econômico e político adotado a partir do seu governo, que teve continuidade no governo da presidenta Dilma. Em decorrência da realização de um governo voltado para os trabalhadores e o desenvolvimento do País, Lula se transformou na maior liderança política brasileira. Isto deixa as elites irritadas e a oposição sem bandeiras.

Na história política brasileira a direita sempre utilizou a denúncia de corrupção como arma contra presidentes que se colocaram ao lado dos trabalhadores. Isto ocorreu com o presidente Getúlio Vargas que foi levado ao suicídio acusado de ser o responsável “pelo mar de lama” que existiria no seu governo. Também ocorreu com o presidente João Goulart contra o qual foi desencadeado o golpe de 1964.

E este foi o mote da campanha contra o presidente Lula em seu primeiro mandato. A oposição pretendia o impeachment do presidente Lula. Tal iniciativa voltava-se, essencialmente, contra a política por ele adotada. E a vida demonstrou que esta política conduziu o país ao crescimento econômico, à melhoria das condições de vida do povo brasileiro, ao aprofundamento da democracia e a afirmação do País como nação soberana. Hoje, o Brasil é um país respeitado em todo o mundo.

O financiamento privado de campanha: raiz da corrupção eleitoral

O combate à corrupção é uma questão de princípios. Tem acarretado muitos prejuízos ao País. E a chamada “Lei da Ficha Limpa” joga papel ao combater as consequências da corrupção eleitoral. Todavia a “Lei da Ficha Limpar” não vai à raiz do problema.

E esta se encontra no financiamento privado de campanha. Este tipo de financiamento acarreta inúmeras consequências negativas para o processo eleitoral e para a democracia no País:
1º) Assegura que grande parte dos políticos eleitos tenham compromissos não com os seu eleitores, mas com seus financiadores de campanha.

2º) Leva a que políticos eleitos adotem uma série de medidas para “compensar” o financiamento privado de campanha. Seja propondo e votando leis que favoreçam a estes financiadores, seja, sobretudo, através do superfaturamento de obras.

3º) Induz à ilegalidade do “caixa dois”. Isto porque grandes empresários financiam uma pequena parte das campanhas eleitorais de forma legal e a maior parte através do “caixa dois”, que é uma contribuiçãode campanha não contabilizada legalmente.

Diante de tudo isto fica evidente a necessidade de uma reforma política no País. O processo atual distorce a vontade do eleitor ao garantir amplos recursos de campanha a candidatos ligados aos grandes grupos econômicos em detrimento dos demais candidatos. Com isto se compõe um poder político altamente influenciado por interesses que não são o da grande maioria dos eleitores.

E a questão mais importante, a alternativa para avançar na democratização e transparência do processo eleitoral passa pela adoção do financiamento público de campanha. No entanto a mídia conservadora e a grande maioria da oposição se colocam contra esta alternativa de combate efetivo à corrupção eleitoral. Isto porque tal caminho levaria à eleição de muitos políticos comprometidos com maioria do povo brasileiro e não com os grupos econômicos.

A justa indignação de grande parte da sociedade contra os políticos corruptos deve ser canalizada para uma grande campanha de opinião pública mostrando a raiz da corrupção eleitoral e exigindo uma reforma política que incorpore o financiamento público de campanha e o fortalecimento dos partidos políticos. Que as eleições as façam em torno de ideias e não de indivíduos.

Julgamento com base nas provas – reivindicação da sociedade

Os defensores da democracia reivindicam um julgamento isento e com base nas provas. Defendem a condenação daqueles cujos crimes forem devidamente comprovados. Defendem a absolvição daqueles cujas acusações não forem comprovadas conforme a jurisprudência consolidada pelo STF, asseguradas as garantias da Constituição e não com alterações casuísticas de última hora.

As forças democráticas e progressistas não podem se omitir em face de tão graves manipulações. A onda em defesa de um justo julgamento ganha amplitude. O PT, PMDB, PSB, PDT, PCdoB e PRB assinaram nota de solidariedade ao ex-Presidente Lula e contra a iniciativa dos partidos de oposição de tentarem abrir um processo contra ele.

Intelectuais, artistas, cientistas assinaram uma Carta Aberta ao Povo Brasileiro onde se afirma “somos contra a transformação do julgamento em espetáculo” e mais “repudiamos o linchamento público e defendemos a presunção de inocência”.

Esta onde necessita crescer, envolvendo todos os que defendem as garantias constitucionais, o direito a um julgamento livre e imparcial o, a isenção do julgador, o direito de não ser condenado na ausência de provas robustas no âmbito pena. Esta onda deve envolver os movimentos sociais e todos os setores comprometidos com o aprofundamento das conquistas democráticas.

É um momento de alerta à Nação: o futuro político, jurídico e econômico do País está em jogo. A sociedade que lutou tanto, enfrentando os períodos de exceção quando o próprio judiciário foi tão golpeado; e a duras penas conseguimos avançar para a democracia, não podemos agora nos descuidar de sua consolidação e não podemos admitir retrocessos!

Brasília, 6 de outubro de 2012

Aldo Arantes é advogado, ex-deputado federal, membro da Comissão Política Nacional do PCdoB.

Fontes:
1) CartaCapital nº 715 de 19 de setembro de 2012
2) Um Tribunal Opinático – 3/10/2012
3) CartaCapital nº 718 de 10 de outubro de 2012
4) CartaCapital nº 713 de 5 de setembro de 2012
5) Vermelho de 3/10/1012
6) CartaCapítal nº 715 de 19 de setembro de 2012
7) Valor – 4/10/2012
8) Folha de São Paulo de 4/10/2012
9) Folhe de São Paulo de 5/’0/2012
10) O Globo de 5/10/2012
11) Blog Viomondo de 28/09/2012
12) Blog Viomondo de 28/09/2012

Fonte: Revista Princípios