Os grampos do Departamento de Justiça aos registros telefônicos de linhas usadas por dezenas de repórteres da Associated Press provocaram uma enxurrada de críticas bipartidárias, muitas das quais qualificando a decisão de um desvio perturbador da norma. O chefe da AP, Gary Pruitt, condenou a decisão, parte de uma investigação sobre o vazamento de informação confidencial, como “uma intrusão massiva sem precedentes”. Ainda assim, há muitas evidências circunstanciais sugerindo que os grampos podem não ser inauditos – apenas raramente divulgados.

O Departamento de Justiça deveria seguir regras especiais quando busca os registros telefônicos de repórteres, reconhecendo que tal espionagem conflita com os valores da Primeira Emenda. Como reclamou Pruitt em uma carta nervosa ao procurador-geral Eric Holder, esses registros deram ao governo um “mapa” das histórias que seus repórteres estão investigando, e há evidências de que tais apreensões possam impedir fontes anônimas de falar com a imprensa – seja para discutir programas confidenciais ou simplesmente para falar de fatos que envergonham o governo.

Regulamentos federais requerem que o procurador-geral aprove pessoalmente tais investigações, garanta que elas sejam curtas e necessárias, e notifique a agência de notícias sobre o pedido – sempre que possível antecipadamente. Nesse caso, no entanto, o Departamento de Justiça parece ter usado uma abordagem indiscriminada, como um aspirador em busca de informações (das companhias telefônicas) de um grande leque de números telefônicos usados por repórteres da AP – e só notificou a AP depois do ocorrido.

Não seria surpresa se existirem outros casos como esse dos quais nunca se ouviu falar. Eis o motivo: a regra do Departamento de Justiça só diz que a imprensa precisa ser informada sobre as “intimações” para “registros de chamadas telefônicas”. As diretrizes das operações do FBI interpretam essas regras bem literalmente, deixando claro que a obrigação “refere-se apenas a intimações do júri”. Isso quer dizer que essas regras não se aplicam às Cartas de Segurança Nacional, que são pedidos secretos por informações que serão usadas pelo FBI e que não requerem aprovação judicial. A interpretação estreita do FBI também não cobre intimações administrativas, que são expedidas por agências federais sem revisão judicial prévia.

Ano passado, o FBI expediu Cartas de Segurança Nacional para registros financeiros e de comunicação de mais de 6.000 norte-americanos – e o número já foi maior em anos anteriores. Os procedimentos que se aplicam a essas ferramentas foram redigidos a partir de versões públicas das diretrizes do FBI.

Além disso, não é chocante que a investigação contra a AP pareça uma “intrusão sem precedentes” se o governo não acha que tem de falar sobre os precedentes. E não tem de falar se as regras do Departamento de Justiça (e a interpretação do FBI) permitem que os federais investiguem, sem informar, outros tipos de registros de comunicação eletrônica que poderiam revelar e-mails, chats ou pesquisas de internet de jornalistas.

É paranoico temer que o Departamento de Justiça e o FBI estejam driblando as regras? Considere um caso publicado primeiramente em 2008, e que foi discutido longamente em um condenável (mas pesadamente redigido) relatório de 2010 do Escritório do Inspetor-Geral do Departamento de Justiça (OIG, na sigla em inglês).

Neste caso, o FBI obteve cerca de dois anos de registros telefônicos de linhas que pertenciam aos repórteres do Washington Post e do New York Times — mesmo apesar de ter requisitado registros de apenas sete meses. No que o OIG chamou de “um sério abuso da autoridade do FBI para obter informação”, agentes apreenderam esses registros sob falsos pretextos, “sem qualquer processo legal ou aprovação do procurador-geral”. E esses registros continuaram na base de dados do FBI por mais de três anos até que o OIG ou a imprensa descobrissem.

O caso fica ainda pior. O OIG notou que o FBI tinha feito solicitações de “comunidade de interesses” para operadoras de telefone; estas solicitações varriam não apenas os registros telefônicos dos suspeitos, mas as pessoas com quem esses suspeitos estavam falando – que podem incluir repórteres. Tais pedidos podem fornecer aos investigadores um retrato incrivelmente revelador de redes sociais inteiras. O escritório ainda descobriu que os agentes usavam pedidos padronizados de informação para as operadoras; alguns dizem que submeteram os pedidos sem realmente saber com exatidão o que “comunidade de interesses” significa, e mesmo quando sabiam, não necessariamente lhes parecia que possivelmente obteriam registros de repórteres através de tais pedidos. Em outras palavras, os agentes do FBI com frequência faziam tais pedidos sem entender completamente o que estavam pedindo.

Só em janeiro de 2009 o FBI teve a ideia de perguntar aos advogados do Departamento de Justiça se as restrições à imprensa se aplicam quando os registros de repórteres são obtidos por meios indiretos como os pedidos de “comunidade de interesses”. Os advogados do governo disseram que sim, mas o FBI concluiu que não teria de contar para a imprensa sobre o caso específico que suscitava a dúvida, porque os agentes não tinham “entendido no momento em que as intimações foram expedidas que elas trariam registros de repórteres”.

Legisladores de um Comitê Judiciário da Câmara na última quarta-feira pressionaram Holder sobre a investigação da AP com pouco sucesso: Holder se recusou a participar desse inquérito de vazamento e estava relutante em discutir uma “investigação em curso”. Mas muitos legisladores podem fazer mais que lançar-se sobre Holder. O Congresso poderia demandar uma auditoria de espionagem do governo contra repórteres no passado. Uma revisão desse tipo revelaria se o Departamento de Justiça acredita que deve informar seus alvos da mídia quando espiona seus repórteres usando outros métodos além de intimações e se suas regras sobre a obtenção de registros de repórteres se estendem ao material da internet. Esse tipo de auditoria poderia também levar em conta quantos jornalistas foram levados à base de dados do governo – direta ou indiretamente, por pedidos de “comunidade de interesses”.

O grande escândalo pode ser quanta investigação contra a imprensa as regras atuais permitem. Para entender os grampos contra a AP, a imprensa e o público precisam ter uma ideia mais clara das regras que ditam todas as formas de espionagem contra a mídia – e com que frequência elas têm acontecido. Talvez o grampo dos registros da AP seja um caso extraordinário. Ou talvez a única coisa extraordinária seja que nós estamos ouvindo falar desse caso.

Julian Sanchez é um pesquisador do Cato Institute, focado em assuntos de tecnologia, privacidade, liberdades civis e novas mídias.