Tal fenômeno notoriamente vem repercutindo sobre as formas de arranjo entre os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, já consagrada, no léxico da bibliografia especializada e da linguagem comum, a expressão “judicialização da política”, a fim de dar conta do novo papel do direito na vida republicana. Mais ainda, repercute sobre as relações entre o Estado e a sociedade civil, tal como se pode verificar desde que, a partir dos anos 1970, um amplo processo de mudanças, justamente designado como revolução processual, abriu o Judiciário às demandas coletivas e o expôs à massificação social. Na composição desse contexto, não pode ficar sem registro a crescente influência das ciências sociais sobre o campo teórico do Direito e seus operadores, assim como na sociedade em geral, motivadora tanto de um ativismo judicial tendente a dramatizar as relações entre os Três Poderes quanto da valorização da sociedade civil como lugar de decisão em matéria pública.

Essas tendências — com as teorias que lhes dão sustentação —, que encaminham, de modo geral, em favor de uma maior autonomia do direito, de suas instituições e procedimentos quanto ao poder político, têm sido vistas, e com razão, como problemáticas face às concepções republicanas de soberania popular centradas na regra da maioria. De outro lado, a própria expansão sistêmica do direito sobre outras dimensões da vida social, como a economia, a família, a escola, o mundo do trabalho, é apontada como responsável por uma patológica colonização do mundo da vida que se veria enredado na malha de um processo de juridificação, do que resultaria uma cidadania passiva composta de clientes da ação administrativa do Estado. Fala-se, então, entre os que ressaltam a negatividade do protagonismo do direito na cena contemporânea, em usurpação da soberania popular pelo ativismo judicial, enquanto outros prevêem o derruimento do próprio direito, como no trilema de G. Teubner, se não for contido no seu ímpeto regulatório, que o ameaça com uma dependência progressiva a um tipo de desempenho exigido pelo seu entorno social. No limite, tal dependência importaria em uma abdicação da dimensão formal, que lhe é intrínseca, em favor da material, quando perderia a sua identidade própria [1].

Na ponta oposta, a emergência do constitucionalismo democrático no segundo pós-guerra, reforçada pela democratização, nos anos 70, do mundo ibérico europeu e americano, trazendo consigo a universalização do judicial review e a afirmação de leis fundamentais que impõem limites à regra da maioria, é percebida como uma ampliação do conceito de soberania, abrindo para os cidadãos novos lugares de representação da sua vontade, a exemplo do que ocorre quando provocam o Judiciário para exercer o controle da constitucionalidade das leis. Nessa corrente, valoriza-se a tendência atual de expor o sistema do direito, inclusive pela facilitação do acesso à Justiça, às demandas de caráter coletivo, instituindo-se o processo de adjudicação em mais uma possibilidade para a democratização social. É de notar que mesmo em teorias acidamente críticas do ativismo judicial, como a de Habermas, a procedimentalização da produção do direito importa uma complexificação da soberania, uma vez que a justificação racional do direito depende da livre deliberação de todos, investido cada cidadão da representação de suas razões, concebendo-se a vontade da maioria como um arremate da vontade geral previamente estabelecida.

Tem-se daí que tais tendências, quer pela procedimentalização da produção do direito, quer pela procedimentalização da sua aplicação, sinalizam para o descortino de uma via de democracia progressiva, de revolução democrática permanente, ou, ainda, de democracia contínua e revolução passiva, categorias com que a literatura cogita da hipótese de uma internalização pela sociabilidade, com baixa intermediação da política e do sistema dito clássico da representação republicana, dos meios e modos de expressar uma vontade constituinte em perene renovação, segundo a clássica idealização de Rousseau e dos textos juvenis de Marx.

Dessa perspectiva, a valorização do direito pela teoria contemporânea apresenta evidentes afinidades eletivas com o conceito de americanismo em Gramsci, modalidade particular de revolução passiva que admitiria, ao contrário do sentido de origem desse conceito — a solução reacionária dada ao Risorgimento italiano —, uma revolução continuada a partir de uma autocomposição do social, irradiada, em sua teoria, pela eticidade nascida da fábrica moderna. Tendo como eixo essa constatação, o presente texto tem a pretensão heurística de explorar as possibilidades interpretativas do conceito de americanismo, desde que isolado da sua contingência originária, para os fins de se avaliar as possibilidades de reforço de uma contínua radicalização da democracia pela procedimentalização da produção do direito e pela procedimentalização da sua aplicação.

Decerto que foi em Gramsci que o americanismo, como uma nova possibilidade de construção de hegemonia a partir da sociedade civil, ganhou um estatuto conceitual definido, operação intelectual audaciosa, inclusive porque realizada na primeira metade da década de 30, época de estatolatria generalizada tanto na URSS de Stalin como na Itália e na Alemanha sob regimes fascistas, a que não foi indiferente a América do New Deal. A estatolatria, anotava Gramsci no Caderno 8, “deve ser criticada, exatamente para que se desenvolvam e se produzam novas formas de vida estatal, em que a iniciativa dos indivíduos e dos grupos seja ‘estatal’, ainda que não deva ao do ‘governo dos funcionários’ (fazer com que a vida estatal se torne “espontânea”)” [2].

Nessa nota a referência contextual é a URSS, caso em que o autor percebia a emergência dos males do burocratismo, indicando já a prevalência dos mecanismos coercitivos sobre os consensuais no processo de formação da vontade e o que isso importava como ameaça à nova sociedade que deveria nascer com o socialismo. Entretanto, o alcance do tema contido na denúncia da estatolatria vai bem além de observações tópicas e conjunturais sobre a construção do socialismo naquele país. Trata-se, na verdade, de um giro teórico radical, que identifica no próprio tecido da sociabilidade moderna as possibilidades para uma “geração espontânea da vida estatal”, em clara oposição às grandes influências intelectuais do seu tempo.

Em território distante da Kulturpessimismus e da recusa ao moderno, na América do pragmatismo, é que Gramsci vai marcar sua posição contra a corrente não só quanto à esquerda de que fazia parte, mas também quanto à cultura européia em que se formou, na circunstância da década estatólatra de 1930, largamente informada pelo decisionismo do soberano em Weber e Carl Schmitt com suas ênfases na política como vontade de poder do Estado-nação.

Daí que o giro teórico de Gramsci importa um deslocamento na história e na geografia, movendo-se do paradigma europeu para o americano, uma vez que o “americanismo, na sua forma mais acabada, exige uma condição preliminar, da qual os americanos que trataram destes problemas jamais se ocuparam, pois na América ela existe ‘naturalmente’: esta condição pode ser denominada ‘uma composição demográfica racional’ e consiste no fato de que não existem classes numerosas sem uma função essencial no mundo de produção, isto é, classes totalmente parasitárias” [3]. A caracterização do contraponto europeu não deixa dúvidas quanto à sua intenção de buscar na América o paradigma adequado para a sua descoberta: “a ‘tradição’, a ‘civilização’ européia, ao contrário, caracteriza-se pela existência de tais classes [parasitárias], criadas pela ‘riqueza’ e a ‘complexidade’ da história passada, que deixou um punhado de sedimentações passivas através dos fenômenos da saturação e fossilização do pessoal estatal e dos intelectuais, do clero e da propriedade agrícola, do comércio de rapina e do exército […]” [4].

Na Europa persistiria uma “camada de chumbo”, formada por classes e frações de classes “sem uma função essencial no mundo da produção”, que caracterizaria a irracionalidade do seu sistema político, cuja passagem para o moderno ter-se-ia cumprido pela via reacionária da Restauração, preservando-se, então, “a complexidade da história passada”, sedimentação de “massas ociosas e inúteis que vivem do ‘patrimônio’ dos avós” [5]. Tal irracionalidade, como no caso exemplar do Mezzogiorno, importaria uma sobrecarga para as atividades da política e da ideologia, ampliando a autonomia das superestruturas quanto à estrutura, e levando a que o Estado se apresentasse como o grande operador da vida social. Irracionalidade de uma estrutura social não-homóloga ao capitalismo, complexificação do político como instância determinante de ordenação do social, prevalência na Europa continental de um capitalismo politicamente orientado, de que o fascismo consistiria em uma expressão agonística, patologia derivada do abafamento do processo de racionalização da “vida econômica” pela “vida estatal”: “[…] uma das contradições fundamentais [entre elas] é esta: enquanto a vida econômica tem como premissa necessária o internacionalismo, ou melhor, o cosmopolitismo, a vida estatal se desenvolveu no sentido do ‘nacionalismo’, ‘da auto-suficiência’, etc. Uma das características mais visíveis da ‘crise atual’ [Gramsci se refere aos efeitos da crise econômica de 1929] é, apenas, a exasperação do elemento nacionalista (estatal-nacionalista) na economia” [6].

A estatolatria moderna se manifestaria na perda de distinção entre as esferas da política e da economia, vindo a significar que esta fosse tomada como uma construção por outros meios daquela. Daí que o cenário europeu se faria caracterizar pela invasão do público sobre o privado — a ordenação corporativa da Carta del Lavoro do fascismo italiano se constituiria em um caso limite disso —, quando a “trama privada” [7] se veria convertida em “agências privadas de hegemonia”, “ampliando” o Estado no próprio cerne da sociedade civil.

Tem-se apontado, e com razão, as afinidades do conceito de sociedade civil em Hegel e em Gramsci [8], que, no caso, se teria afastado da concepção de Marx que a identificava com a infra-estrutura econômica. Com efeito, na construção hegeliana de Princípios da Filosofia do Direito, em uma operação que visa devolver para os modernos a eticidade da polis pela superação da fratura entre as dimensões do público e do privado, as corporações compõem o sistema da sociedade civil, instância da livre manifestação dos interesses particulares, que encontra, na mediação do Estado, a sua expressão universal.

Gramsci toma a descrição hegeliana do Estado como a mais adequada à sua realidade efetiva na ordem burguesa, na medida em que poria em evidência a sua capacidade de assimilar toda a sociedade à sua forma de domínio estatal. Em uma nota dos “Cadernos miscelâneos”, sob o título O Estado e a concepção do direito, Gramsci deixa claro que compreende a configuração do Estado ampliado como uma singularidade da ordem burguesa em sua fase afirmativa: “a revolução provocada pela classe burguesa na concepção do direito e, portanto, na função do Estado, consiste especialmente na vontade de conformismo (logo, eticidade do direito e do Estado). As classes dominantes precedentes eram essencialmente conservadoras, no sentido de que não tendiam a assimilar organicamente as outras classes, ou seja, a ampliar ‘técnica’ e ideologicamente sua esfera de classe: a concepção de casta fechada. A classe burguesa põe-se a si mesma como um organismo em contínuo movimento, capaz de absorver toda a sociedade, assimilando-a a seu nível cultural e econômico; toda a função do Estado é transformada: o Estado torna-se ‘educador’, etc.” [9].

A sociedade civil, enquanto persiste esse movimento de assimilação, não se manifesta como esfera contraposta à do Estado, mas é parte dele e expressão racionalizada da eticidade que tem nele o seu momento de fundação. A dissociação entre a sociedade e o seu Estado teria origem na paralisação do movimento de assimilação, retornando-se “à concepção do Estado como pura força”, novo cenário em que “a classe burguesa está saturada”, à medida que não somente não se difunde, “mas desassimila uma parte de si mesma (ou, pelo menos, as desassimilações são muitíssimo mais numerosas do que as assimilações)” [10].

Um Estado, pois, que não mais se “amplia” e que, ademais, se expurga das “assimilações” pretéritas, convertendo-se em um aparato técnico-burocrático especializado na administração e nas funções sistêmicas de condução da economia, perde o seu papel ético-moral e de “educador”, recorrendo crescentemente à coerção a fim de garantir o seu domínio. A eticidade se reveste, assim, de um caráter quase mensurável, valendo como uma indicação do quantum de hegemonia dispõe uma classe, passível de avaliação por sua capacidade de “assimilação”, que, levada “à perfeição”, põe em perspectiva “o fim do Estado e do direito, tornados inúteis por terem esgotado sua missão e sido absorvidos pela sociedade civil” [11].

Nessa chave, em que o papel ético-moral do Estado é associado à sua crescente capacidade de realizar “assimilações” em todos os grupos sociais, e, no limite, de toda a sociedade, é que se põe, para Gramsci, a questão do “homem coletivo” ou do “conformismo social” (logo, como se citou anteriormente, da eticidade do direito e do Estado). A tarefa educativa e formativa do Estado, “cujo fim é sempre o de criar novos e mais elevados tipos de civilização, de adequar a ‘civilização’ e a moralidade das mais amplas massas populares às necessidades do contínuo desenvolvimento do aparelho econômico de produção e, portanto, de elaborar também fisicamente tipos novos de humanidade” [12]. Mas, para que cada indivíduo singular consiga incorporar-se ao “homem coletivo” não é suficiente o direito estatal, sem o que não se chega ao consenso e ao compartilhamento de valores internalizados. O direito, para Gramsci, não se reduz a um instrumento de controle social nem de garantia da ação dos agentes econômicos no mercado — para ele, o direito se deve tornar um lugar de mudança social ao admitir como uma de suas fontes o domínio da sociedade civil: “questão do ‘direito’, cujo conceito deverá ser ampliado, nele incluindo aquelas atividades que hoje são compreendidas na fórmula ‘indiferente jurídico’ e que são de domínio da sociedade civil, que atua ‘sem sanções’ e ‘sem obrigações’ taxativas, mas que nem por isso deixa de exercer uma pressão coletiva e de obter resultados objetivos de elaboração nos costumes, nos modos de pensar e de atuar, na moralidade, etc.” [13]

Aí, também, Gramsci vai na direção contrária ao mainstream de sua época, ao admitir, em meio às concepções formalistas do direito, como em Weber, para ficar em um caso clássico nas ciências sociais, uma materialização de princípios éticos externos ao mercado e às relações contratuais nele prevalecentes. Assim, se em Weber a racionalização do direito, enquanto fenômeno derivado do “desenvolvimento das relações juridicamente ordenadas em direção à sociedade de contratos e do próprio direito em direção à liberdade de contrato, especialmente rumo a uma autonomia autorizadora regulamentada por esquemas jurídicos”, conduz a uma “esquematização forçosa da condução da vida”, especialmente para aqueles que, como os trabalhadores industriais, não têm acesso às possibilidades formais contidas nas formas jurídicas [14], em Gramsci a racionalização pelo direito deveria levar a uma esquematização consensual na condução da vida.

Se há licença para o anacronismo, as indicações gramscianas parecem sugerir a existência de uma eticidade latente no mundo da vida — “que atua sem ‘sanções’ e sem ‘obrigações’ taxativas” —, que deviam buscar o caminho da sua materialização no direito. De outra parte, o que pode ser reconhecido como a sua percepção do mundo da vida está submetido ao escrutínio de uma razão dialógica que deveria presidir o processo de formação da opinião, como no caso da seguinte clássica citação sobre a importância da controvérsia democrática no seu conceito de sociedade civil: “deve-se assumir o seguinte ponto de vista: que o próprio seguidor deve discutir e sustentar o próprio ponto de vista em discussões com adversários capazes e inteligentes, e não apenas com pessoas rústicas e despreparadas, que se convençam ‘por autoridade’ ou por via ‘emocional’. A possibilidade do erro deve ser afirmada e justificada, sem com isso abandonar a própria concepção, já que o importante não é a opinião de Fulano, Beltrano ou Sicrano, mas o conflito de opiniões que se tornaram coletivas, um elemento e uma força social: estas devem ser refutadas em seus expoentes teóricos mais representativos e dignos de respeito pela elevação do pensamento, bem como pelo ‘desinteresse’ imediato […]” [15].

Essas aberturas para além do seu tempo não podem, decerto, omitir o que há de datado no argumento gramsciano. No caso, a indagação de Sue Golding vai direto ao coração da matéria: “ haverá um jeito de assimilar as profundas contribuições que Gramsci ofereceu à teoria democrática pós-liberal sem ter de aceitar o posicionamento que as acompanham, qual seja a da presença de um fundamento ético teleologicamente orientado em direção a alguma missão histórica, ou, dizendo de outro modo, sem ter que tomar como transcendental a Sittlichkeit de um determinado agente social?” [16]. De um modo ou de outro, a melhor parte da teoria social moderna tem-se dedicado a responder a essa questão, como no caso exemplar de J. Habermas, considerando ou não a contribuição de Gramsci, que, aliás, não faz parte do repertório daquele autor, que elegeu como alvo, entre os intelectuais de militância revolucionária, o Lukács do fetichismo da mercadoria no seu exercício de reconstrução crítica do marxismo [17].

O confronto entre Gramsci e Weber no que se refere à racionalização na moderna democracia de massas, principalmente quanto aos efeitos da imposição do sistema Ford-Taylor de administração científica do trabalho, e, lateralmente, quanto ao papel do direito, pode ser esclarecedor do que, aqui, provocativamente, se designa como o mundo da vida no modelo da fábrica gramsciana. Em Weber, a racionalização como perda da liberdade encontra na análise sobre o trabalho industrial um caso sintomático desde a perspectiva do direito à da sua inscrição no processo da produção. Assim, para ele, “o direito formal de um trabalhador de fechar um contrato de trabalho de conteúdo qualquer com um empresário, não significa praticamente, para quem procura um emprego, a menor liberdade de fixar as próprias condições de trabalho e não lhe garante nenhuma influência sobre elas”, do que resulta, “para a parte mais poderosa do mercado, neste caso geralmente o empresário, de fixar essas condições à sua discrição, de oferecê-las àquele que procura um emprego, para aceitá-las ou rejeitá-las, e — já que a urgência econômica do emprego costuma ser mais forte da parte do solicitante — de impô-las ao último” [18].

Decididamente, a fábrica de modelo Ford-Taylor é, em Weber, lugar de perda da liberdade: “o indivíduo é destituído do seu ritmo natural, determinado pela estrutura do seu organismo; seu aparato psicossocial é adaptado a um novo ritmo através de uma especialização metódica de músculos que funcionam separadamente, e estabelece-se uma economia ótima de forças correspondentes às condições de trabalho. Todo esse processo de racionalização, na fábrica como em toda parte, e especialmente na máquina estatal burocrática, é paralelo à centralização dos implementos materiais de organização no poder discricionário do senhor” [19]. Tal centralização, garantida no que diz respeito à esfera privada pela ordem jurídica, seria expressão do que haveria de coativo no avanço “sempre crescente da disciplina”, e se processaria “irresistivelmente com a racionalização do atendimento das necessidades econômicas e políticas”, afetando a conduta diferenciada individualmente [20].

Esse diagnóstico de esquematização sem saída da vida operária, tem, como se sabe, em Gramsci, a sua plena contrapartida, a crescente racionalização induzida pelo industrialismo devendo ser percebida em chave potencialmente libertária: “a história do industrialismo sempre foi […] uma luta contínua contra o elemento ‘animalidade’ do homem, um processo ininterrupto, muitas vezes doloroso e sangrento, de sujeição dos instintos (naturais, isto é, animalescos e primitivos) a sempre novos, complexos e rígidos hábitos e normas de ordem, exatidão, precisão, que tornem possíveis as formas sempre mais complexas de vida coletiva, que são a conseqüência necessária do desenvolvimento do industrialismo” [21].

A racionalização, a ação racional quanto a fins, em Gramsci, ao contrário de Weber e, depois, da Kulturpessimismus dos frankfurtianos, não leva a perdas ou ao desencanto de uma vida dominada pela disciplina burocratizada. Citando, em seu ensaio sobre o americanismo, um artigo de um italiano, seu contemporâneo, Eugênio Giovannetti, sob o título “Frederico Taylor e l’americanismo”, Gramsci não por acaso seleciona a seguinte passagem em que se faz elogio da civilização técnica: “o herói da civilização técnica não é um ser sem cadeias: é um ser silencioso que sabe levar suas cadeias de ferro até os céus. Não é um ignorante ocioso: é um estudioso no mais belo sentido clássico da palavra, já que studium significava ‘aplicação zelosa’. Enquanto a civilização técnica ou mecânica, como queiram chamá-la, elabora em silêncio este seu tipo de herói afirmativo, o culto literário da energia cria apenas um nefelibata relapso, um sonhador excitado” [22].

Posto em cenário americano, o Gramsci cultor de Hegel e de Croce, identificado com o tema da criatividade do pensamento, surpreende em sua aproximação com o pragmatismo: “é interessante notar que não se tentou aplicar ao americanismo a forma de Gentile sobre a ‘filosofia que não se enuncia através de fórmulas, mas se afirma na ação’; isto é significativo e instrutivo, porque se a fórmula tem valor, é exatamente o americanismo que pode reivindicá-la” [23].

O americanismo poderia ser entendido, então, como uma filosofia em ato — “uma ação real que modifica essencialmente tanto o homem como a realidade exterior (a cultura real)” [24]. A virada americana, pois, contém em embrião um ajuste de contas com a tradição hegeliana, quer porque desloca o papel da intelligentsia, importante personagem, no contexto europeu, da “estatalização” da vida social sob domínio burguês [25], quer porque concebe em chave oposta a ela a “ampliação” do Estado, apontando para as possibilidades de formação de uma eticidade que provenha de um processo de geração espontânea da vida estatal, realizando em ato a filosofia. Não há Hegel na famosa afirmação gramsciana de que “a hegemonia nasce da fábrica e só necessita apenas, para ser exercida, de uma quantidade mínima de intermediários profissionais da política e da ideologia” [26], assim como não há o Maquiavel tão mobilizado nos textos de Gramsci sobre o Risorgimento e que, se serve ao argumento nacional-popular ali desenvolvido, não encontra espaço em uma concepção de ação, como a americana, que é virtuosa em si mesma.

No Caderno 7, no parágrafo dedicado às anotações sobre o “homem-indivíduo e o homem-massa”, Gramsci, ao fazer a defesa do “conformismo” social, tema que, como se viu, ele fazia associar à geração espontânea do direito pela vida social, se volta, mais uma vez, contra a tradição dos intelectuais europeus de se recusarem a valorizar a cultura material. Nessa nota, o autor parte da premissa de que existiria uma tendência ao conformismo no mundo contemporâneo, mais ampla e profunda do que no passado, sustentando, ainda, que a “base econômica desse movimento estaria nas “grandes fábricas, [na] taylorização, [na] racionalização, etc.” [27]

O “homem-coletivo” do passado seria resultado de uma modelagem exercida por uma direção carismática de um herói, e, como tal, dependente de fatores extrínsecos que operariam de cima para baixo, estando sujeita, por falta de ancoragem na sociabilidade, a contínuas composições e decomposições, ao contrário daquele de hoje, que “se forma essencialmente de baixo para cima, à base da posição ocupada pela coletividade no mundo da produção” [28]. Gramsci não deixa dúvida quanto à confiança que deposita na dimensão da sociabilidade moderna que, no limite, pode desconhecer intervenções externas a ela: “também hoje o homem representativo [o demiurgo, o herói carismático, as grandes personalidades da política e da cultura] tem uma função na formação do homem coletivo, mas muito inferior à do passado, tanto que ele pode desaparecer sem que o cimento coletivo se desfaça e a construção desabe” [29].

Contra a corrente, Gramsci compreende em chave positiva o processo de massificação, identificando as três principais reações a ele: a reacionária e conservadora, vinda dos velhos dirigentes intelectuais e morais da sociedade, que reconhece nesse processo uma ameaça à sua forma particular de civilização e de cultura; a daqueles que têm suas origens nos estratos da alta cultura e são críticos da sociedade capitalista, mas que, ao recusá-lo, se “tornam um grupo de resistência separado do processo histórico real”; e a que provém de “representantes da nova ordem em gestação”, mas que se limitam a difundir utopias e “planos cerebrinos” [30].

O afastamento quanto à concepção do Estado em Hegel não poderia ser mais evidente, coincidindo com a emigração intelectual de Gramsci do cenário da Europa para o da América. Daí a resposta à pergunta sobre qual deva ser a referência para o novo mundo em gestação: “o mundo da produção, o Trabalho”. O “máximo utilitarismo” deveria estar na base de qualquer análise das instituições morais e intelectuais a serem criadas e dos princípios a serem difundidos, pois é dessa matriz que se estaria construindo o novo “conformismo a partir de baixo, [permitindo] novas possibilidades de autodisciplina, isto é, de liberdade até individual” [31].

Como se vê, nessa perspectiva não há lugar para o jacobino e a revolução nacional-popular na qual esse personagem é um importante protagonista. Com o americanismo, a ênfase recai sobre o mundo do trabalho e, com isso, também recai sobre um ângulo internacionalista em detrimento do Estado-nação. Afinal, o fordismo, além de racional, tenderia à generalização [32], como estaria se fazendo presente, aliás, no caso italiano, em que o corporativismo da Carta del Lavoro deveria ser entendido como a premissa para a introdução dos sistemas americanos mais avançados do modo de produção e trabalho [33]. O americanismo como filosofia em ato do homem-massa da sociedade moderna significaria, pois, um processo “espontâneo” — como tal, não utópico nem “cerebrino” — de criação da vida estatal e do direito, este último, na ótica de Gramsci, mais uma vez contra a corrente, destinado a cumprir importante papel de caráter educativo e criativo na mudança social [34].

A questão crítica nessa construção é se a chave do americanismo em Gramsci, sem estar mais referenciada a uma ontologia privilegiada do trabalhador fabril, resiste a uma concepção de “homem-massa” como personagem democrático em geral. Se resiste — e ele parece responder que sim —, como se poderia conceber, sob essas novas condições, a “geração espontânea” da vida estatal e do direito a partir da sociabilidade, ou, em outras palavras, a “ampliação”do Estado por meio de sucessivas assimilações produzidas em resposta a movimentos originários da base da sociedade, conforme a inversão do argumento hegeliano procedida por ele, até torná-lo evanescente.

O americanismo representaria em Gramsci a percepção de uma revolução passiva em registro positivo, expressando “tanto uma aceleração da societas rerum, em um protagonismo dos ‘fatos’ tendente a intensificar transformações moleculares na sociedade e nas relações desta com o Estado, quanto mudanças na societas hominum, dando partida a um processo constituinte permanente de regulação ‘por baixo’ de uma nova vida estatal” [35]. Tratar-se-ia de saber, hoje, para se usar a retórica epigramática de Gramsci, se o americanismo ainda comportaria processos internalizados na societas hominum capazes de sustentar uma democratização contínua. Vale dizer, se a revolução passiva em registro positivo poderia encontrar seu andamento preservado, caso a ênfase nas “transformações moleculares” fosse transferida da estrutura para a superestrutura, da fábrica para as instituições do direito renovadas pela presente revolução processual ainda em curso, da qual as class actions, como exemplar forte da procedimentalização na aplicação do direito, e o paradigma procedimental do direito habermasiano, em chave mais republicana e hostil à judicialização, são duas, entre outras, das suas melhores expressões.

A passagem do conceito de americanismo do mundo da produção para o das instituições do direito, deveria resistir à sua exposição aos seguintes pontos críticos: a) a institucionalização do direito, no mundo contemporâneo, deveria estar significando a “naturalização” da filosofia, que, assim, estaria encontrando os meios de se positivar no direito e a possibilidade de se “afirmar na ação” da sociabilidade; b) o mundo da vida do “homem-massa” teria como se fazer presente na produção do direito tanto pelas vias da democracia representativa como pelas da adjudicação; c) a “geração espontânea”da vida estatal e do direito daí derivada não deveria expressar uma assimilação folclórica da vida popular, fragmentando a eticidade em um pluralismo descentrado, mas intervir na criação do direito, de forma que este, sem perder sua integridade como súmula de princípios da vontade geral, responda às demandas emergentes na vida social.

A seguir, exploram-se essas possibilidades.

2. A “naturalização” da filosofia sob a forma da positivação de seus princípios no direito, tal como se a entende aqui, não estaria comprometida com razões metafísicas nem com as concepções do direito natural racional, prisioneiras, como na forte demonstração de Habermas, de uma filosofia do sujeito [36]. Como em M. Cappelletti, de argumentação sempre vinculada à empiria da vida contemporânea, a positivação da filosofia teria suas raízes nas tradições da cultura política do Ocidente, em uma linha acumulativa que, a partir do século XIX, veio incorporando ao direito, por meio de conquistas dos movimentos sociais e políticos, as aquisições da filosofia em favor das idéias de liberdade e de igualdade. A derrota, na II Guerra Mundial, da visão de mundo aristocrática sobre o indivíduo que o nazifascismo representava, com seu culto a personalidades heróicas como demiúrgicas da ordem social e sua leitura depreciativa do homem ordinário, confirmariam essa valorização. Na precisa caracterização de Alain Supiot, após a moderna guerra dos trinta anos entre 1914 a 1945 o poder teria de exibir outros títulos de legitimidade além da simples afirmação da sua soberania, posta em xeque pelos sucessos trágicos derivados das interpretações decisionistas dos próprios princípios que a informavam. Findo o longo conflito mundial, grandes transformações se introduziram na expressão do poder soberano no sentido de impor limites ao seu poder discricionário em favor do poder funcional, que passou a deter capacidade de controle sobre o seu exercício, em particular por meio do Poder Judiciário ou de Tribunais Constitucionais [37].

A “positivação” da filosofia encontrou o seu lugar, no constitucionalismo moderno, em particular nos preâmbulos e nas declarações dos direitos fundamentais das constituições nascidas sob influência direta da vitória das concepções democráticas naquele conflito mundial, que deveriam operar como referência obrigatória na produção do direito positivo e na limitação da ação do Estado, como na França de 1947, na Itália, de 1948, e na Alemanha, de 1949. Assim, a regra da maioria deveria estar condicionada à carta de direitos das constituições modernas, súmula dogmática protegida pela instituição do judicial review, da qual o legislador ordinário não poderia se afastar, sendo, nas palavras de Cappelletti, “os componentes de uma ‘lei positiva superior’ que se torna vinculante e obrigatória: elas representam uma síntese de uma espécie de positivismo legal e de lei natural” [38].

Em uma clara indicação de que o conceito de soberania se vem alargando, a imposição de limites à regra da maioria encontra recepção até mesmo em críticos severos dos novos papéis políticos exercidos pelo Poder Judiciário, como é o caso de Habermas que, no seu paradigma procedimental do direito, admite um “núcleo dogmático” restritivamente referido a um sistema de proteção da autonomia privada e da autonomia pública, sem as quais não pode haver livre comunicação entre cidadãos [39]. Daí que um autor tão preocupado, como ele, em preservar o princípio de separação entre os Poderes e o da soberania popular pela regra da maioria, sustente, para o caso de salvaguardar o que se comporta como “núcleo dogmático” em seu modelo, que o “legislador político, nem na Alemanha nem em nenhuma outra parte, tem a faculdade para restringir ou abolir direitos fundamentais” {40], reconhecendo aí, como remédio heróico, a intervenção do poder funcional do juiz por meio do instituto do judicial review. Daí se possa dizer com J. Eisenberg, que, embora a teoria do direito habermasiana “comporte uma desconfiança da metafísica — o seu recurso a uma ética do discurso visa precisamente transferir o problema da fundamentação última de normas para o plano da formulação intersubjetiva de princípios — ela retém o elemento transcendental quando propõe a indisponibilidade de uma estrutura de direitos fundamentais” [41].

Tem-se, então, de modo forte, como no constitucionalismo à M. Cappelletti, ou de modo fraco, como em Habermas, que limita a jurisdição do seu “núcleo dogmático” a questões de procedimentos [42], que a positivação da filosofia nos direitos fundamentais pretende significar que o “povo atual” nunca dispõe da plenitude da democracia, pois, como argumenta audaciosamente M. Gauchet, “ o povo que escolhe e vota somente é ele próprio quando se faz representante do poder (puissance) do povo perpétuo, que é o que persiste idêntico a si mesmo através da sucessão das gerações” [43]. A limitação da soberania do “povo atual” encontraria, portanto, a sua justificação na defesa do princípio que institui a sua fundação, qual seja aquele que declara a sua plena capacidade política de dispor sobre si mesmo. Assim, se a vontade da maioria contém a ameaça de por o povo em contradição consigo mesmo, quando nega ou impede a vigência dos direitos fundamentais, preservar a soberania, ainda acompanhando M. Gauchet, requer a manutenção das condições que “tornam seu poder (puissance) igual a si mesmo em todos os instantes do tempo” [44].

Uma vasta literatura tem identificado nesses avanços do direito, dos seus procedimentos e de suas instituições elementos de corrupção da vida republicana e de perda de civismo, diagnóstico que tem encontrado no Tocqueville de A Democracia na América uma forte referência, tal como em Le Gardien des Promesses, de A. Garapon. Nessa interpretação, a tendência contemporânea de buscar aquisição de direitos no Judiciário, contornando as instituições da democracia representativa, tem sido entendida como uma patologia característica das sociedades democráticas — vistas, tal como em Tocqueville, como aquelas que “sediam a igualdade de condições em seu coração” —, que estariam conhecendo um movimento de migração do lugar simbólico da democracia para o da justiça. A perda de substância da democracia representativa indicaria o malaise da atual vida republicana, diagnosticando-se o “sucesso da justiça [como] inversamente proporcional ao descrédito que afeta as instituições políticas clássicas, em razão do desinteresse existente sobre elas e a perda do espírito público” [45]. Sob essas balizas, devolver vida à república implica um entendimento restrito da representação, e não sua ampliação, cabendo à política, em uma reiteração ao pé da letra de Tocqueville, reanimar a sociabilidade no sentido de voltar a cultivar as virtudes cívicas, pondo um dique ao processo, que estaria em curso, de substituir o cidadão pelo sujeito de direitos de uma democracia “naturalizada”, na qual o político teria sido ultrapassado pelo social.

Nessa chave de leitura, o processo de democratização social em sua orientação igualitária é visto como uma ameaça à liberdade, reclamando uma forte intermediação da política no objetivo de restaurar as suas “instituições clássicas” e os valores republicanos no homem comum, mesmo considerando que a diluição das identidades sociais, e, com elas, a perda de substância da vida associativa e dos partidos, faz parte da natureza da sociabilidade contemporânea, inclusive pelos naturais efeitos derivados do processo de globalização em curso. Com isso, cortam-se as possibilidades de comunicação entre a república e uma democracia de sujeitos de direitos.

P. Rosanvallon, que, como M. Gauchet, retoma o tema da soberania a partir de 1789 a fim de pensá-lo nas democracias contemporâneas, e com o qual coincide bastante em suas conclusões, no capítulo sob o título “A impossível democracia representativa” vai identificar, na constituinte de 1793, especialmente nas concepções de Condorcet, as possibilidades do que chama de um “rousseaunismo liberal” a fim de dar conta da questão da soberania nas atuais sociedades de massas [46]. O objetivo da proposta de constituição de Condorcet, na demonstração de P. Rosanvallon, foi o de conceber uma forma de governo representativo que não levasse à limitação ou à restrição da soberania do povo. Para tanto, ele arquitetou um conjunto de medidas que viessem a garantir tanto a submissão das vontades individuais à vontade geral expressa nas leis quanto o exercício da “liberdade natural”. Se o tamanho da república, segundo Condorcet, impunha a alternativa de uma constituição representativa, fazia-se, então, necessário inventar formas que assegurassem a ambição democrática, invenção que se teria fixado na idéia de “pluralizar as modalidades de exercício da vontade do povo, de modo a transformar em jogo de soma positiva as relações da democracia com o governo representativo” [47].

Nesse modelo, acentua P. Rosanvallon, não há intenção de diminuir o instituto da representação, e sim a de torná-la mais complexa no sentido de conferir um papel maior à intervenção política do povo. Assim, repetindo sua proposta de 1791, Condorcet inclui em um lugar central do seu projeto a “ressurreição periódica do poder constituinte” com a tarefa de revisar os textos constitucionais, iniciativa com a qual redefine a própria noção de soberania do povo, inscrevendo-a em um “sistema de temporalidades diversificadas” [48] — o tempo do legislador ordinário e o tempo do legislador constituinte. Com essa operação que a separa em duas partes — a soberania delegada e a soberania de controle —, a chave monista perde sustentação. A efetividade da soberania dependeria da sua complexidade, assumindo a forma, pois, de uma soberania complexa.

Além dessa inovação, Condorcet, concebe, por fora do Legislativo, mecanismos institucionais que favoreçam uma soberania mais ativa, permitindo a opinião pública, de acordo com regras processuais generosas, censurar um texto de lei, iniciativa que poderia caber apenas a um simples cidadão, desde que aprovada por um departamento da comuna, e, eventualmente, concluir pela sua revogação por meio do sufrágio popular. Essa solução, que se perdeu nos acontecimentos subseqüentes do Terror e do Termidor, longe de conceber a vontade geral no registro da Liberdade dos Antigos, com suas sobrecargas éticas sobre a cidadania, estaria igualmente distante de considerá-la “como um dado pré-existente à atividade política”, à medida que a percebe como o resultado de um processo contínuo de interação e de reflexão entre o povo e os representantes [49].

A soberania complexa encaminharia para uma resposta o problema não resolvido em 1789, quando a vontade geral e a Liberdade dos Modernos se afirmaram como pólos contrapostos. Nas sociedades atuais, essa complexidade se faria indicar pelo fenômeno emergente da pluralidade das formas expressivas da soberania, como atestam os processos de afirmação da democracia deliberativa, da democracia participativa e das organizações não governamentais, significando que, ao lado da cidadania política formalmente vinculada aos ritos eleitorais, tem feito presença uma “cidadania social”. Ao lado disso, verifica-se também que a pluralização da soberania tem coincidido com a ampliação dos níveis de representação, que passam a compreender, além dos representantes do povo por designação eleitoral, os que falam, agem e decId. em seu nome, como a magistratura e as diversas instâncias legitimadas pela lei a fim de exercer funções de regulação. Pode-se, portanto, falar com P. Rosanvallon em uma dupla representatividade: a funcional, derivada das leis, sobretudo da Constituição, e a procedural, emanada diretamente do corpo eleitoral, a única reconhecida pela visão monista do político [50].

A soberania complexa, ao combinar essas duas formas de representação, expande, e não contrai, a participação e a influência da sociedade no processo político, e no contexto da modernidade, se tem afirmado, em um processo que parece não admitir retorno, no sentido de favorecer a auto-instituição do social pelas vias institucionalmente disponíveis, entre as quais, decerto, as da democracia representativa. A generalização da representação funcional sugere, ainda, a criação de equivalentes funcionais de democracia direta, sem dúvida presentes na concepção da Constituição como obra aberta de P. Häberle — evidentes as afinidades com o Condorcet de 1793 —, tão influente na elaboração de várias Constituições recentes, inclusive na brasileira, que prevê a participação, entre outras, da sociedade civil organizada e do Ministério Público no controle de constitucionalidade das leis, este último uma agência criada pelo texto constitucional para o fim de exercer representação funcional [51].

Não se trata, pois, de uma “migração” do lugar da democracia para o da Justiça, mas da sua ampliação pela generalização da representação, que pode ser ativada tanto pela cidadania política nas instituições clássicas da soberania quanto pela “cidadania social”. O caso brasileiro, por exemplo, admite a provocação, no controle de constitucionalidade das leis, além da dos partidos, de instituições da vida sindical. Por natureza, a “cidadania social” não se deixa recortar por duros sistemas identitários e nem se exprime a partir de ontologias privilegiadas, que possam ser entendidas como derivações de qualidades essenciais intrínsecas a grupos sociais. O indivíduo como sujeito de direito da “cidadania social” é aquele que, na qualidade de homem comum, ao lutar pela sua incorporação ao mundo dos direitos ou pela realização de suas expectativas de novos direitos, ou, ainda, para encontrar reconhecimento da sua identidade, mobiliza os “direitos já declarados”, que conformam o constitucionalismo democrático, a fim de se integrar socialmente e de afirmar a dignidade da sua pessoa. Nesse sentido, se a cidadania política dá as condições ao homem comum de participar dos procedimentos democráticos que levam à produção da lei, a cidadania social lhe dá acesso à procedimentalização na aplicação da lei por meio de múltiplas formas, individuais ou coletivas, de um simples requerimento a uma ação pública, importando uma outra forma de participação na vida pública.

As instâncias não-eleitas de regulação têm encontrado o seu indicador mais visível na emergência contemporânea do Judiciário pelo duplo caminho do controle constitucional das leis e da revolução processual que democratizou o acesso à Justiça, especialmente em matéria de direitos difusos e coletivos. Essa emergência, que se reveste de caráter universal, tem feito do direito e dos seus procedimentos uma linguagem de uso cada vez mais comum, servindo de médium para a tradução de questões pertinentes à sociabilidade em pontos da agenda pública. Sob esse registro, os “direitos do homem”, tal como o da sua autonomia, conquanto abstratos, nada têm de ilusório, uma vez que naturalizam princípios de filosofia no direito passíveis de concretização pelo homem comum. Como diz E. Balibar, “a autonomia torna-se uma política quando se tem por suposto que uma parte da sociedade (vale dizer, da humanidade) é excluída — legalmente ou não — do direito universal à política” [52].

Essa parte, na medida em que luta por sua inclusão, “se apresenta não somente como o porta-voz mais ativo da cidadania, como também como a fração capaz de fazer valer sua própria emancipação como o critério da emancipação geral” [53], tal como se tem feito demonstrar historicamente nas lutas proletárias, dos povos submetidos à colonização, das mulheres, etc. Se assim é, a história da emancipação, no decisivo argumento de E. Balibar, “não é tanto a história da reivindicação de direitos ignorados, mas sim a da luta real para gozar do exercício de direitos já declarados” [54]. A suma dos direitos já declarados estaria contida na fórmula da autonomia, a um tempo, pública e privada, combinando Kant com Rousseau no princípio da igual-liberdade. É, portanto, a preexistência dos direitos já declarados — princípios da filosofia já positivados — que abre caminho para as lutas em favor do pleno exercício da cidadania dos que dela se acham excluídos, que põem, assim, sob teste contínuo “a verdade da proposição da igual-liberdade” no sentido de verificar a sua eficácia, e, na medida em que o fazem, operam a tradução da sua emancipação particular na emancipação de todos [55].

A trajetória que verifica a eficácia dos direitos já declarados bem pode ser a mesma que permite divisar a criação de direitos ainda ignorados, possibilidade que se atualiza na medida à medida que o princípio da igual-liberdade se converta na ideologia corrente do homem comum. Aqui, também é oportuna a argumentação de E. Balibar, tão próxima do Gramsci de Americanismo e fordismo, embora não o cite, ao antepor à Sittlichkeit hegeliana, com sua ênfase no papel do Estado, uma Sittlichkeit de sociedade civil: [Tendo como referência o século XX, pode-se dizer] “que as multidões — os cidadãos ordinários, as classes, os partidos de massas — se uniram a fim de obrigar o Estado a reconhecer a sua dignidade, e a introduzir regras de civilidade na administração ou no espaço público. Elas cumpriram esse papel na exata medida em que souberam se servir do Estado e de suas instituições (escola, justiça, sistema político) em sua auto-educação para os fins da vida civil, tendo em vista a representação do mundo como um espaço comum em que elas garantam o seu lugar” [56]. Daí que o “grande número”, designação de Gramsci para o conjunto da classes subalternas, ao internalizar a idéia de autonomia, isto é, enquanto se auto-educa, se tem credenciado, desde que se positivaram garantias a todos ao direito à igual-liberdade, a exercer o papel ético-civil de mudar a sociedade, sempre testando os limites dessas garantias a fim de impor a sua eficácia.

Pode-se sustentar, portanto, que a conquista de direitos ainda ignorados e a luta pela preservação dos direitos já declarados são processos que se reforçam mutuamente. Como diz P. Rosanvallon, “a constituição da cidade e a construção de si se tornam processos interativos; conquista de autonomia e afirmação do princípio de auto-instituição social se superpõem; desenvolvimento dos direitos e vida democrática se entrelaçam” [57]. O povo como sujeito de direitos, e na medida em que participa da criação deles, ainda mais fixa e alarga o campo dos direitos já declarados — outro nome para a memória da vontade geral, ou da vontade geral tout court —, em uma ação ético-moral que repercute sobre o todo social. O direito, conseqüentemente, que resulta da sua participação não é alternativo, como sustentou uma literatura em voga nos anos 70 do século passado, pois não é o direito de uma parte que se põe contra o todo, uma vez que este já a contém ao se exprimir pela fórmula da igual-liberdade, assim como não se constitui em uma mera derivação folclórica dele.

É dessa ação ético-moral que provém “de baixo” que os direitos já declarados recebem sua confirmação, assim como daí partem os impulsos para a conquista dos ainda ignorados, fonte não-estatal da criação e da recriação do direito que pode encontrar nas instituições de regulação não-eleitas, principalmente no Poder Judiciário, possibilidades de legitimação. A consagração desses novos direitos e sua sedimentação ao longo do tempo passam a significar um processo contínuo de “desestatalização” do direito, movimento que se reforça pela atual identificação do Judiciário com o papel de guardião do princípio da composição social, quer ao estabelecer formas de inclusão, impondo limites aos padrões de assimetria vigentes entre grupos sociais, quer, sobretudo, ao garantir a todos igual e livre participação.

Se o americanismo, tal como Gramsci o conceituou nos anos 30, deve ser compreendido como a criação da sociedade por si mesma, com “requerimentos mínimos de intermediários profissionais da política e da ideologia”, a relação de homologia entre o homem comum e as instituições do direito em torno do princípio da igual-liberdade bem pode conceder ânimo novo àquela construção, reeditando, nas palavras de P. Raynaud, “a utopia doce de uma sociedade que se auto-regularia por meio de um jogo de relações entre as pessoas, e onde a função simbólica do direito não seria tanto a de dizer o justo, mas de conceder prioridade aos direitos subjetivos diante dos diversos fins da atividade humana” [58].

O movimento de “desestatalização” do direito, como se o compreende aqui, não importa, de modo algum, uma contraposição entre o direito criado por provocação da sociabilidade, a partir dos novos institutos que democratizam o acesso à Justiça, e reconhecido como tal pelo Judiciário, e o direito em sua “integridade”, para ficar com esse termo caro tanto a R. Dworkin quanto a P. Nonet e P. Selznick. O ponto de partida efetivo desse movimento tem origem no fato de que o direito já se dissociou de suas clássicas funções, descritas na narrativa weberiana, de legitimação do sistema de dominação racional-legal. É um indicador disso, entre outros, o recuo generalizado, nas sociedades contemporâneas, do positivismo jurídico, que, com sua compreensão hierárquica das leis, mística da certeza jurídica e neutralidade axiológica em matéria substantiva, encontrou perfeita correspondência com o Estado de Direito formal burguês.

Decerto que o positivismo jurídico trouxe consigo o “governo de leis e não de homens”, significando uma independência sem paralelo das instituições do Poder Judiciário face ao poder político, dotando-o, inclusive, da capacidade de impor limites, nos termos da lei, à sua ação. Essa independência, porém, confinava a sua autonomia de ação ao papel de aplicar a lei em estrita fidelidade à vontade expressa do legislador, vindo ao encontro das correntes republicanas de concepção monista em matéria de soberania. Assim, como observam P. Nonet e P. Selznick, em seu seminal Toward Responsive Law, o preço da independência do Poder Judiciário frente ao poder político foi o da sua subordinação substantiva a ele, mantendo-se em posição de neutralidade quanto ao processo de formação da opinião [59].

A bibliografia tem sido abundante em mostrar, como nos estudos de direito comparado conduzidos por M. Cappelletti, de como a institucionalidade do Estado de Direito, escorada doutrinariamente no positivismo jurídico, tanto na common law quanto na civil law, e no princípio monista de soberania, viu sua sólida arquitetura derruir, primeiro, diante do Estado Social, e, depois, diante do Estado Democrático de Direito, sob a influência da teoria do constitucionalismo democrático. Marcadamente no segundo pós-guerra, tendo como ponto de partida o princípio da independência do Judiciário como garante do “governo de leis”, funções diversificadas de regulação sobre estratégicas dimensões da vida social, de que o mercado de trabalho é apenas um exemplo, foram atribuídas a esse Poder, processo que, contemporaneamente, estaria dotando as instituições jurídicas da capacidade de se auto-transformarem, à margem de manifestação do poder político, a fim de aumentarem a sua eficácia operacional, tal como no diagnóstico de G. Teubner [60].

O Welfare State, na esteira das lutas do movimento operário e sindical em favor da legislação sindical, importou, como conhecido, um tipo de intervenção do Poder Legislativo na clássica antinomia entre o direito público e o direito privado, publicizando, sob a jurisdição da Administração Pública e de suas normas, a economia, aí incluído o próprio mercado de trabalho, regulado por direito especial — o Direito do Trabalho. Dessa mutação no Estado de Direito formal, surgiram o Estado Social e o projeto de “capitalismo organizado” com seu programa bifronte: pleno emprego e igualdade, a realização do primeiro termo entregue à fórmula keynesiana de buscar a regulação do nível de emprego por meio da administração da demanda, em especial a representada pelos gastos governamentais, e, a do segundo, por uma rede de serviços sociais.

Foi sob a inspiração desse programa que o governo se investiu da função de regulador em geral da economia e da administração do social que, em geral, dependiam da produção de leis de alcance específico por parte do Legislativo. Em razão desse enorme aumento dos encargos da intervenção legislativa, como é descrito na análise famosa de M. Cappelletti, os Parlamentos perderam capacidade de responder, a tempo e com competência técnica, as complexas questões envolvidas nas tentativas de “organizar” o capitalismo, transferindo para o Executivo grande parte da sua atividade [61]. Tal ultrapassagem do Legislativo pelo Executivo, ocorrida no processo de racionalização da administração do welfare, implicou na apropriação por parte deste último Poder da iniciativa das leis, cujo escopo cada vez mais técnico exigia informações especializadas e uma perícia que só ele detinha, que assim marginalizaram os processos institucionais de formação democrática da opinião.

Posto diante da gigantesca tarefa de regular, a um tempo, os fluxos das variáveis econômicas e da ordenação do social, o desafio do Estado Social foi o de procurar emprestar ao seu agir uma relação de simultaneidade com os processos econômico-sociais. Daí a conseqüência de induzir o seu direito a se identificar com o tempo das realidades sociais que jurisdicionava, por natureza, orientado para o presente e para o futuro, e não pelo tempo passado, que é o da certeza jurídica, expondo-o à indefinição e à indeterminação. A manifestação da decisão do Estado Social sob a forma de norma, portanto, conduziu, necessariamente, à contaminação do direito com o provisório, o indeterminado, o incerto e o temporário, confundindo o seu tempo e os seus temas com os da política. Se a legislação devia nascer aberta para a contingência, distante, por definição, do terreno da certeza jurídica, caberia, então, ao Poder Judiciário estabelecer o seu sentido ou completar o seu significado, convertendo-se ao papel de “legislador implícito” [62].

De outra parte, a função de meio de comunicação que o direito passou a exercer entre a política, a economia e o social, em um contexto cognitivo orientado para a prospecção, viés essencial em sociedades que experimentam o risco como sua segunda natureza, fez dele também uma instituição prospectiva, conseqüencialista, e, diante de um legislador consciente da provisoriedade da sua obra, cada vez mais refratário às concepções formais e inclinado a uma cognição por princípios e por considerações de natureza substantiva. Dessa forma, como advertia N. Poulantzas ainda no final dos anos 70 do século passado, é uma das marcas da modernidade a incapacidade de se produzir leis que se inscrevam “na lógica formal do sistema jurídico” [63]. Se assim é, a produção do direito não teria como recusar algum nível de indeterminação em suas disposições nem da insegurança quanto ao que dispôe, com freqüência intrínsecas ao objeto regulado, como no caso da legislação, nas condições atuais do conhecimento, que venha a regular, entre outras, questões de biogenética, da vida econômica, do meio ambiente e da nova sociabilidade. Pois é nessa região onde o risco impera que avança a procedimentalização na aplicação do direito, largo processo que inclui desde a intervenção cognitiva do juiz em matéria de princípios à revolução processual que democratizou o acesso à Justiça, envolvendo, nesse exercício da soberania complexa, tanto os operadores do direito quanto indivíduos e grupos sociais no controle da constitucionalidade das leis e na proteção de direitos coletivos e difusos.

A procedimentalização na aplicação do direito, cerne da teoria do direito responsivo de P. Nonet e P. Selznick, seria, então, uma resposta à crise interna da autonomia do formalismo jurídico, uma expressão institucional do processo de representação generalizada. O direito responsivo se caracteriza pela sua flexibilidade e sensibilidade diante das necessidades sociais, em uma abertura seletiva ao seu meio ambiente que não comprometa a integridade do direito. Face ao dilema integridade-abertura, o direito responsivo “preserva o que é essencial à sua integridade ao mesmo tempo em que leva em conta as novas forças presentes no ambiente” [64]. Na operação desse dilema, os objetivos da integridade e da abertura, mesmo quando em conflito, se sustentam mutuamente, dado que as pressões vindas do ambiente social são percebidas como fontes de conhecimento e oportunidades para autocorreção.

A feliz solução para esse dilema de alto risco, uma vez que uma abertura descontrolada do direito pode levá-lo à desintegração, tem seu fundamento na preservação de princípios que estruturam o direito como instituição — a guidance of purpose, na terminologia de P. Nonet e de P. Selznick [65]. Guidance of purpose que remete, resguardadas as diferenças entre as modelagens, ao papel dos princípios na hermenêutica com que trabalha o Hércules de R. Dworkin e ao da igual-liberdade nos direitos já declarados de E. Balibar. Tem-se, portanto, que da responsividade do direito não se origina um direito alternativo direcionado à ruptura com a integridade do direito, mas um processo contínuo de autocorreção, acompanhando a mudança social e as novas expectativas de direitos dela emergentes. Tem-se, ainda, dado que a responsividade implica a expansão da malha do sistema institucional do direito — juizados especiais, class actions —, que a sua dimensão de “abertura” se apresenta como um canal permanente para a difusão e a socialização do direito no corpo social. Sobretudo para sua criação, sem perda de uma integridade que se institua à base de princípios de justiça e de igual-liberdade.

É sob essa chave que o americanismo como Sittlichkeit de sociedade civil, tal como surge na reinterpretação do conceito de sociedade civil feita por Gramsci ao estudar o fordismo, podem-se explorar caminhos em direção a uma sociedade auto-regulada, a partir de um direito cada vez mais ancorado na naturalização de princípios da filosofia, provocada pela livre movimentação social e política de indivíduos e grupos sociais, e cada vez mais responsivo à mobilização do homem comum na defesa dos seus interesses e de suas expectativas por aquisição de direitos e por reconhecimento. Tal como na experiência contemporânea de ampliação da soberania pela representação generalizada, a naturalização de princípios no direito tanto pode se originar da procedimentalização da produção do direito como da procedimentalização da sua aplicação, que não somente os garante como também faculta a todos, pelos mecanismos de acesso à Justiça, a sua interpelação e concretização na adjudicação, cujo sentido pode, como nos hard cases de R. Dworkin, provocar a sua atualização em novas circunstâncias [66].

Se o americanismo em Gramsci for compreendido como uma possibilidade positiva de revolução passiva [67], vale dizer, de uma democratização contínua e progressiva da vida social, o deslocamento do centro de sua modelagem da fábrica moderna para o de outras regiões do social, entre as quais as instituições do direito, pode significar — especialmente se se tem consciência disso e se trabalha essa possibilidade — a valorização desse caminho para a mudança social, não necessariamente mais longo e incerto que outros já experimentados com frustração, fazendo delas um novo lugar de produção e difusão generalizada de uma eticidade que parta do homem comum e se escore naquilo que a história da integridade do direito conserva do princípio da igual-liberdade. Como P. Nonet e P. Selznick perceberam, bem pode estar aí uma sinalização para uma progressiva evanescência do Estado [68], em uma desestatalização como revolução silenciosa que, tendo como horizonte a auto-instituição do social, se oriente contra uma centralidade hierarquicamente sobreposta à sociedade, informada por uma eticidade que não consulta a sociabilidade, e que lhe chega do exterior e “por cima”.

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Luiz Werneck Vianna é sociólogo e professor do Iuperj. Este texto consiste em uma versão revista e resumida da “Introdução” feita para a pesquisa, realizada em parceria com Marcelo Burgos, “Revolução processual do Direito e democracia progressiva”, publicada em Luiz Werneck Vianna (Org.). A democracia e os três poderes no Brasil. Belo Horizonte: UFMG, 2002. Em sua forma atual, foi apresentado nas Jornadas Latino-Americanas de Teoria Política: entre o nacional e o cosmopolita, na mesa dedicada ao tema Estado e sociedade civil, organizada pela Clacso, a FFLCH/USP e o Iuperj, e sediada no Departamento de Ciência Política da USP, São Paulo, 4-6 jul. 2005. Aguarda publicação pela Clacso.

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Notas

[1] Gunther Teubner. “La Juridicization: Concepts, Caractères, Limites et Alternatives”. Droit et Réflexivité. Paris: L.G.D.J., 1996, p. 70 s.

[2] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2000, v. 3, p. 280. Edição Carlos Nelson Coutinho com Marco Aurélio Nogueira e Luiz Sérgio Henriques.

[3] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 4, p. 243.

[4] Id., ib.

[5] Id., ib.

[6] Id., p. 318.

[7] Sobre o conceito de “trama privada”, ver Carlos Nelson Coutinho. Gramsci — Um Estudo sobre seu Pensamento Político. Rio de Janeiro: Campus, p. 75 s.; ver também Leonardo Paggi. Le Strategie del potere in Gramsci. Roma: Riuniti, 1984, p. XV.

[8] Pauro Arantes. “Uma Reforma Intelectual e Moral: Gramsci e as Origens do Idealismo Alemão”. Presença, nº 17, Rio de Janeiro, 1991-2; ver também Carlos Nelson Coutinho, Gramsci…, cit., cap. 5.

[9] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 3, p. 271.

[10] Id., ib.

[11] Id., ib.

[12] Id., p. 23.

[13] Id., p. 23-4.

[14] Max Weber. Economia e Sociedade. Brasília: UnB, v. 2, p. 65.

[15] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 1, p. 124.

[16] Sue Golding. Gramsci’s Democratic Theory. Toronto/Buffalo/Londres: University of Toronto Press, 1992, p. 122.

[17] J. Habermas, de resto, em suas duas obras magnas, Teoria do Agir Comunicativo e Facticidade e Validade, ignora inteiramente a reflexão gramsciana.

[18] Max Weber. Economia e Sociedade, cit., p. 65.

[19] Id., p. 302.

[20] Id., ib.

[21] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 4, p. 262.

[22] Id., p. 254.

[23] Id., ib.

[24] Id., ib.

[25] Sobre o ponto, ver Luiz Werneck Vianna. “O Ator e os Fatos: A Revolução Passiva e o Americanismo em Gramsci”. In: Id. A Revolução Passiva — Iberismo e Americanismo no Brasil. Rio de Janeiro: Revan, 1997, p. 48 s.

[26] Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 4, p. 248-9.

[27] Id. Cadernos do Cárcere, cit., v. 3, p. 260.

[28] Id., ib.

[29] Id., ib.

[30] Id., p. 261.

[31] Id., ib.

[32] Id. Cadernos do Cárcere, cit., v. 4, p. 274.

[33] Id., p. 256.

[34] Id. Cadernos do Cárcere, cit., v. 3, p. 249.

[35] Luiz Werneck Vianna. “O Ator e os Fatos: A Revolução Passiva e o Americanismo em Gramsci”, cit., p. 81. Ver Antonio Gramsci. Cadernos do Cárcere, cit., v. 4, p. 241.

[36] Jürgen Habermas. Facticidad y Validez. Madri: Trotta, 1998, p. 205.

[37] Alain Supiot. Homo Juridicus — Essai sur la fonction anthropologique du Droit. Paris: Seuil, 2005.

[38] Mauro Cappelletti. The Judicial Process in Comparative Perspective. Oxford: Clarendon Press, 1989, p. 210.

[39] Jürgen Habermas. Facticidad y Validez, cit., p. 532.

[40] Jürgen Habermas. Más Allá del Estado Nacional. Madri: Trotta, 1997, p. 162.

[41] José Eisenberg. “Pragmatismo, Direito Reflexivo e Judicialização da Política”, ensaio presente nesta publicação, p. 10.

[42] Ver comentário de Gisele Cittadino. Pluralismo, Direito e Justiça Distributiva. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999, p. 203 s.

[43] Marcel Gauchet. La Révolution des Pouvoirs. Paris: Gallimard, 1995, p. 45.

[44] Id., p. 46.

[45] Antoine Garapon. Le Gardien des Promesses. Paris: Odile Jacob, 1996, p. 44.

[46] Pierre Rosanvallon, cit., p. 61.

[47] Id., p. 60.

[48] Id., ib.

[49] Id., p. 62.

[50] Id., p. 406.

[51] A concepção da Constituição como obra aberta está em Peter Häberle. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editora, 1997; para uma recepção brasileira ver Paulo Bonavides. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1994, cap. 14, especialmente p. 470 s.; para ver uma análise empírica sobre o assunto, ver Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Rezende de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Melo e Marcelo Burgos. A Judicialização da Política e das Relações Sociais. Rio de Janeiro: Revan, 1999.

[52] Étienne Balibar. “Trois Concepts de la Politique: Émancipation, Transformation, Civilité”. In: Id. La Crainte des Masses. Paris: Galilée, 1997, p. 24. Os comentários de Philippe Raynaud a este texto são bastante pertinentes e estão em “Les Nouvelles Radicalités”. Le Débat, nº 105, mai-août 1999. Paris: Gallimard, p. 103 s.

[53] Id., ib.

[54] Id., ib.

[55] Id., p. 25.

[56] Id., p. 51.

[57] Pierre Rosanvallon, cit., p. 416.

[58] Philippe Raynaud. “La Démocratie Saisie par le Droit”. Le Débat, nº 87, novembre-décembre 1995. Paris: Gallimard, p. 107.

[59] Philippe Nonet e Philip Selznick. Law and Society in Transition — Toward Responsive Law (1978). New Brunswick (USA) and London (U.K.), 2001, p. 58.

[60] Ver Gunther Teubner. Droit et Reflexivité. Paris: L.G.D.J., 1996; sobre os ensaios contidos neste livro, ver os comentários de José Eisenberg, “Pragmatismo, Direito Reflexivo e Judicialização da Política”, ensaio publicado nesta edição.

[61] Mauro Cappelletti. Juízes Legisladores? Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, p. 43. Ver também de J.H. Merryman o importante The Civil Law Tradition (1969). Stanford, Califórnia: Stanford University Press, 1985, p. 154-5.

[62] Ver Carlo Guarnieri. Magistratura e politica in Italia: pesi senza contrapesi. Bologna: Il Mulino, 1992; Maria Rosaria Ferrarese. L´Istituzione difficile – la magistratura tra professione e sistema politico. Bari: Edizioni Scientifiche, 1984.

[63] Nicos Poulantzas. O Estado, o Poder e o Socialismo. Rio de Janeiro: Graal, 1980, p. 252.

[64] Philippe Nonet e Philip Selznick, cit., p. 77.

[65] Id., ib.

[66] Ronald Dworkin. Law’s Empire. Cambridge, Massachusetts, London: Harvard University Press, 1986, cap. 7. Sobre o ponto, ver os comentários de José Eisenberg e Thamy Pogrebinschi em “Pragmatismo, Direito e Política”. Novos Estudos Cebrap. São Paulo, n. 62, mar. 2002, p. 113 s.

[67] Luiz Werneck Vianna. “O Ator e os Fatos…”, cit., p. 70 s.

[68] Philippe Nonet e Philip Selznick, cit., p. 102 e nota 62 desta página.

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Fonte: Especial para Gramsci e o Brasil, no Acessa.com