É importante ressaltar que é a segunda vez que o AI-5 volta a ser assunto do Governo e aliados, tendo aparecido nos discursos de Eduardo Bolsonaro ao falar em suposta repressão à “radicalização da Esquerda” em outubro deste ano.

Antes de adentrarmos à Teoria do Direito Penal do Inimigo, faz-se importante atrair o esclarecimento do que são as operações de Garantia da Lei e da Ordem. Tal instituto é previsto no artigo 142 da Constituição Federal de 1988, e regulamentado no Decreto n° 3.897/01, e ocorre no caso de esgotamento dos instrumentos previstos no artigo 144 da CF/88, que dispõe sobre a estrutura da Segurança Pública, em que se objetiva a preservação da ordem pública, da incolumidade das pessoas e do patrimônio de forma geral, assim como está expresso no art. 3° do Decreto acima citado. De competência exclusiva do Presidente da República, podendo ser provocado pelo Presidentes do Supremo Tribunal Federal, do Senado Federal, da Câmara dos Deputados ou pelos Governadores dos Estados e Distrito Federal; a GLO determina a transferência da administração da Segurança Pública do Poder Executivo Estadual para a autoridade conferida, um comandante ou chefe militar.

Quanto à Teoria do Direito Penal do Inimigo, foi formulada por Günther Jakobs no ano de 1985, e tem como característica primordial a separação do Direito Penal em dois grupos: o Direito Penal do Cidadão e o Direito Penal do Inimigo. Jakobs afirma que, o “criminoso de fato” deve ser tido como inimigo do Estado, devendo aplicar-se a ele um Direito Penal próprio, onde o “inimigo” não goza da plenitude de seus direitos e garantias individuais, dado a seu grau de “afastabilidade” em relação à sociedade e ao Estado Democrático de Direito, por se tratar de ser algo a ser combatido ou exterminado. A teoria sustenta-se em três pilares estruturais, e são eles: a antecipação da tutela punitiva, a supressão de direitos e garantias fundamentais, e a promulgação de leis mais duras destinadas ao “inimigo”, tendo assim a formação da máquina de controle social imaginada por Jakobs.

Tido como terceira velocidade do Direito Penal, por versar sobre aplicação de penas restritivas de liberdade e mitigação dos direitos do cidadão, o Direito Penal do Inimigo (DPI) ao antecipar a tutela punitiva, poderá levar em consideração tão somente a possibilidade do indivíduo vir a cometer ato tipificado como crime, e a título de rol exemplificativo, Jakobs aduz que o DPI será destinado aos terroristas, principalmente, e aos membros do crime organizado, entre outros que configuram, em tese, afastamento permanente do convívio social. Ao “inimigo”, portanto, será inaugurado um Tribunal de Excecão com condições bem mais rígidas, e este é exatamente o ponto em que mora o perigo do desenho imaginado por Bolsonaro e Paulo Guedes ao trazerem projetos que têm características opressoras e que são destinados a grupos específicos, que são tidos como opositores a seus ideais. 

A GLO ao trazer conceitos esparsos para sua decretação, como por exemplo o terrorismo, traz subjetividade ao instituto e este se torna uma ferramenta extremamente perigosa na mão de governantes mal-intencionados, pois a simples reunião para um ato político pode ser considerado terrorismo segundo a amplitude do que o termo pode vir a ser, e a aplicação da excludente de ilicitude visa proteger agentes que atuem pela repressão a esses tipos de manifestações do pensamento, assim como foi defendido pelo então Presidente da República. Outro ponto da lei que traz a subjetividade é quanto ao seu tempo de duração, que a lei prevê como o “mínimo tempo de execução possível”, não tendo a sua duração pré-definida e que acaba por ferir a autonomia dos Governadores de Estado, e do DF, quanto à suas funções e formas de atuação junto à Segurança Pública, que ficarão à mercê de autoridade nomeada pelo Presidente da República por tempo indeterminado.

É extremamente importante salientar que, a própria Constituição Federal de 1988 veda a receptividade da Teoria do Direito Penal do Inimigo, pois o Estado Democrático Brasileiro não diferencia os seus cidadãos, tampouco destina a estes uma lei desigual, mas sim uma lei isonômica e orgânica a fim de tratá-los com o devido respeito, dignidade e igualdade, pelo menos em tese, com o fim de atingir o estado de bem-estar social, conforme disposto em seu artigo 5°, inciso XXXVII. E outro ponto que merece ser questionado é quanto à eficiência de procedimentos militares opressores, que se estiverem munidos de ilicitude na sua atuação podem resultar em mortes de inocentes e inúmeras prisões ilegais, dada a discricionariedade do militar brasileiro despreparado para lidar com manifestações de caráter político, somado ao nosso Poder Judiciário que se mostra ineficaz quanto às punições de eventuais excessos cometidos por estes agentes. 

Chamo a atenção para que, institutos como esse são historicamente falhos, resultando em graves danos à Democracia, como foi no período do Nazismo e da Ditadura Militar, tendo como “inimigos” os Judeus e os Comunistas, e agora lei semelhante foi promulgada pela auto nomeada Presidente da Bolívia, Jeanine Añez, no último dia 17. A experiência histórica nos permite enxergar que o que está em jogo não é o combate à criminalidade, mas sim o domínio social e popular, pois os crimes a serem coibidos com tais medidas não representam o dano estrutural que nos é vendido, de forma que devemos sacrificar conquistas tão expressivas para a humanidade, como o Devido Processo Legal e os Direitos Humanos, em razão de critérios subjetivos que não representam a vontade da maioria da sociedade.

O que o Presidente da República parece esquecer é de que, a maioria da sociedade, nesse momento, não quer mais leis que não signifiquem mudanças concretas e positivas, mas o povo brasileiro, esse anseia pela aplicação das leis já existentes, e que não sejam ignorados os princípios basilares e substanciais que nos fazem ser um Estado Democrático de Direito, como o princípio da presunção de inocência e o princípio da anterioridade penal, e depois de atingidos tais objetivos, desta forma poderemos acompanhar o ressurgimento a Democracia como se espera neste momento.

*Matheus Hanun é assistente jurídico na Ricardo Naves Advogados Associados
Publicado originalmente no site Justificando